El TS analiza diversas cuestiones relacionadas con la vulneración del derecho al honor por la inclusión de los datos personales en un fichero de morosos

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DERECHO AL HONOR. Inclusión de los datos personales en un fichero de morosos. Inexistencia de intromisión ilegítima. El carácter usurario del préstamo no determina la ilicitud de la comunicación al fichero de morosos de los datos personales del prestatario que no ha
devuelto el capital del préstamo y que no ha promovido controversia respecto del préstamo ni
ha intentado pagar el capital prestado. La inclusión de los datos en el fichero de morosos
asociados a una deuda por una cantidad superior a la adeudada no basta para considerar que
existe una intromisión ilegítima en el derecho al honor. Subsistencia del requisito del
requerimiento previo de pago tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, si bien la
advertencia de inclusión en el fichero puede haberse realizado al contratar.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda de vulneración ilegítima del derecho al
honor. La AP Asturias revocó la sentencia de instancia y estimó en parte la demanda. El
Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la demandada, casa la
sentencia recurrida y, en su lugar, desestima el recurso de apelación interpuesto por el
demandante.

Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación
respecto de la sentencia 73/2022, de 28 de febrero, dictada en grado de apelación por la
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo (LA LEY 77258/2022), como consecuencia
de autos de juicio ordinario núm. 35/2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo,
sobre derecho al honor.

Es parte recurrente Wenance Lending de España S.A., representada por la procuradora D.ª
Pilar Lana Alvarez y bajo la dirección letrada de D. Javier Feito Pérez.

Es parte recurrida D. Luis María, representado por el procurador D. Antonio Sastre Quirós y
bajo la dirección letrada de D. Alberto Zurrón Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.

1.- El procurador D. Antonio Sastre Quirós, en nombre y representación de D. Luis María,
interpuso demanda de juicio ordinario contra Wenance Lending de España S.A., en la que
solicitaba se dictara sentencia:

" a) por la cual, estimando íntegramente la demanda, se la condene:

" a) A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en el fichero Asnef ha
supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular.

" b) A abonar a la actora el importe de 5.000 € por daños morales.

" c) A cancelar los datos del actor en Asnef si persistieran en la fecha de esta interposición.

"  d) Al pago de los intereses y las costas".

2.- La demanda fue presentada el 13 de enero de 2021 y, repartida al Juzgado de Primera
Instancia núm. 1 de Oviedo, fue registrada con el núm. 35/2021. Una vez fue admitida a
trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.- El Ministerio Fiscal emitió informe contestando a la demanda.

La procuradora D.ª Pilar Lana Álvarez, en representación de Wenance Lending de España S.A.,
contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte
actora.

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera
Instancia núm. 1 de Oviedo, dictó sentencia 298/2021, de 9 de julio, que desestimó la
demanda, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.
Luis María y la representación de Wenance Lending de España S.A. se opuso al recurso.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de
Oviedo, que lo tramitó con el número de rollo 513/2021, y tras seguir los correspondientes
trámites dictó sentencia 73/2022 de 28 de febrero (LA LEY 77258/2022), cuyo fallo dispone:

" Que estimando en parte el recurso interpuesto por D. Luis María contra la sentencia dictada
por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana
condenamos a Wenance Lending de España S.A. al pago de tres mil euros (3.000 €), que
devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, y dicho
interés incrementado en dos puntos desde la sentencia de instancia; no se hace especial
pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias y devuélvase al apelante el
depósito constituido para recurrir".

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación

1.- La procuradora D.ª Pilar Lana Álvarez, en representación de Wenance Lending de España
S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

"Se interpone el presente recurso con fundamento en la vulneración de la norma procesal del
artículo 218.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en relación con el art. 24 y el art. 120.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), al amparo del motivo segundo previsto en el apartado primero del art. 469 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). La infracción se produce debido a que la sentencia recurrida no respeta las normas reguladoras
de la misma, concretamente la falta de motivación de ésta respecto de la efectiva realización
del requerimiento de pago previo. Dicha vulneración fue oportunamente denunciada en los
momentos procesales en que se tuvo ocasión para ello".

El motivo del recurso de casación fue:

"Se interpone el presente recurso por infracción del artículo 20, apartados 1.b) y 1.c) de la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los
derechos digitales (LA LEY 19303/2018), en relación con el art. 18.1 (LA LEY 2500/1978) y 4 de la CE y del art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982), sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, contradiciendo la
Sentencia recurrida la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los desarrolla".

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron
emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y
personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el
encabezamiento, se dictó auto de fecha 20 de julio de 2022, que admitió los recursos y acordó
dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizara su
oposición.

3.- D. Luis María se opuso a los recursos.

El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso de casación y la desestimación del recurso
extraordinario por infracción procesal.

4.- Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación
y fallo el día 30 de noviembre de 2022, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- Como hechos más relevantes a tomar en consideración en la resolución del recurso pueden
destacarse los siguientes:

(i) El 5 de junio de 2019, D. Luis María concertó con Wenance Lending de España S.A. (en lo
sucesivo, Wenance) un contrato de préstamo. El capital prestado fue de 500 euros, a devolver
en tres meses, en tres cuotas de 250 euros cada una. La TAE era del 1138'69%. En el contrato se establecía que, en caso de impago de la deuda, "os datos del cliente podrán ser
comunicados por el Prestamista a entidades de solvencia patrimonial y de crédito";.

(ii) El prestatario solo pagó la primera cuota de 250 euros.

(ii) Wenance comunicó los datos personales de D. Luis María, asociados al impago del
préstamo, al fichero Asnef-Equifax, y el 3 de diciembre de 2019 los datos se incluyeron en
dicho fichero, con una deuda de 934,77 euros que fue incrementándose hasta quedar fijada en
1.499,69 euros en julio de 2020.

(iii) D. Luis María dirigió a Wenance un correo electrónico el 26 de octubre de 2020 en el que
interesaba el reconocimiento de que el préstamo era nulo por usurario.

(iv) El 11 de enero de 2021 D. Luis María interpuso una demanda contra Wenance en la que
solicitó que se declarara la nulidad del préstamo por ser usurario. Tal demanda fue estimada
en la sentencia de 16 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de
Oviedo, en el juicio ordinario 26/2021, que declaró la nulidad del contrato de préstamo, por
usurario, "con la consecuencia de que únicamente ha lugar por la parte actora a la devolución de la parte de capital entregada y no devuelta".

(v) El 13 de enero de 2021 D. Luis María interpuso contra Wenance la demanda origen de este
litigio, en la que solicitó que se declarara que la inclusión de sus datos personales en el fichero
Asnef constituía una vulneración ilegítima de su derecho al honor, se condenara a Wenance a
indemnizarle en cinco mil euros por daños morales y se cancelara el tratamiento de sus datos.

(vi) Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en estos litigios, el tratamiento de
los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

2.- El Juzgado de Primera Instancia al que correspondió el conocimiento de esta última
demanda dictó una sentencia desestimatoria. Consideró que "al tiempo en el que se produce la inscripción de los datos del actor en el fichero de morosos la deuda no era incierta con base a una discusión sobre su carácter usurario" pues la comunicación en la que el prestatario manifestaba su disconformidad a la prestamista y la posterior interposición de la demanda por usura tuvieron lugar varios meses después de la inclusión de los datos en el fichero de morosos, y la prestamista canceló el tratamiento de los datos cuando fue emplazada en este
litigio. Además, el prestatario había sido advertido al celebrar el contrato de la posibilidad de
que sus datos fueran incluidos en un fichero sobre solvencia patrimonial, y la prestamista le
requirió de pago antes de comunicar los datos al fichero de Asnef.

3.-El demandante apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación.
La sentencia declaró que la cuantía de la deuda por la que se incluyó al demandante en el
fichero de morosos fue incorrecta pues el préstamo era usurario, por lo que el prestatario solo
adeudaba el importe del capital prestado, no los elevados intereses que también fueron
incluidos en el fichero, sin que fuera óbice el hecho de que el demandante aún no hubiera
protestado. Además, la Audiencia Provincial consideró que el art. 20 de la nueva Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19303/2018), no había derogado el art. 38.1.c del Real
Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007) y que, en consecuencia, el tratamiento de los datos
fue ilícito porque al requerir de pago al deudor no se le advirtió de que sus datos podían ser
comunicados a un fichero sobre solvencia patrimonial. Además, la advertencia sobre este
particular hecha al contratar el préstamo no se ajustó a lo exigido en dicho art. 20 de la nueva
Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) porque no mencionaba los sistemas comunes de
información crediticia en los que participaba el acreedor.

4.- Wenance ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de
casación, ambos basados en un motivo, que han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.- En el encabezamiento del único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal
se denuncia la infracción del artículo 218.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en relación con el art. 24 y el art. 120.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), por falta de motivación respecto de la efectiva realización del requerimiento de pago previo.

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente razona extensamente por qué sí debe
considerarse probado que, al tiempo de contratar el préstamo, informó al prestatario de los
sistemas comunes de información crediticia en los que participaba el acreedor, así como que la
sentencia de la Audiencia Provincial yerra al afirmar que no se ha acreditado que el deudor
hubiera recibido el anuncio de inclusión previo al tratamiento de los datos de solvencia
patrimonial.

TERCERO.- Decisión del tribunal: inexistencia de la infracción

1.- La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y
pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la
cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas
resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los
criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que
ha determinado aquella ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo (LA LEY 64398/2012),
736/2013, de 3 de diciembre (LA LEY 199091/2013), 43/2021, de 2 de febrero (LA LEY
30548/2021), y 170/2021, de 25 de marzo (LA LEY 14138/2021), entre otras).

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial, al revisar la valoración de la única prueba
practicada en el proceso, que es la prueba documental, ha considerado que no ha resultado
probado que, al tiempo de contratar el préstamo, la demandada hubiera informado al
prestatario de los sistemas comunes de información crediticia en los que participaba el
acreedor.

3.- La ratio decidendi de dicha conclusión es evidente, a la vista de que solo se ha practicado
prueba documental y que los documentos contractuales y precontractuales eran solo una
pequeña parte de los documentos aportados, por lo que ese razonamiento se refería
necesariamente a esos concretos documentos. La motivación ha de considerarse sumaria pero
suficiente.

4.- Cuestión distinta es que la recurrente pretenda de modo improcedente convertir el recurso
extraordinario por infracción procesal en una nueva instancia y realizar una extensa
argumentación sobre la valoración de la prueba que entiende más correcta, para que esta sala,
convertida en una tercera instancia, realice una valoración de la prueba distinta a la de la
Audiencia Provincial y revoque su sentencia.

5.- Tampoco puede basarse la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal en
la denuncia que hace la recurrente de que la sentencia de la Audiencia Provincial yerra al
afirmar que no se ha acreditado que el deudor hubiera recibido el anuncio de inclusión previo
al tratamiento de los datos de solvencia patrimonial, que parece referirse al requerimiento
previo a la inclusión de los datos en el fichero de morosos, que corresponde hacer al acreedor,
no a la notificación prevista en el párrafo segundo del art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 (LA
LEY 19303/2018), que corresponde hacer al responsable del fichero, que no ha sido
demandado.

6.- En primer lugar, porque lo que se denuncia en el encabezamiento del motivo no es el error
patente o la arbitrariedad en la valoración de la prueba sino la falta de motivación, que es
cuestión distinta. Por tanto, en el desarrollo del motivo está argumentando sobre una
infracción que no es la denunciada en el encabezamiento del motivo y que, en consecuencia,
no puede servir para estimar la existencia de la infracción denunciada.

7.- En segundo lugar, porque lo que en realidad pretende la recurrente con la extensa
argumentación sobre cómo debe valorarse la prueba es que esta sala se convierta en un nuevo
tribunal de apelación que pueda revisar con total amplitud la valoración de la prueba hecha
por la Audiencia Provincial, que otorgue mayor valor a las conclusiones probatorias de la
sentencia del Juzgado de Primera Instancia que a las conclusiones de la sentencia de la
Audiencia Provincial, y que se le otorgue la consideración de prueba a determinado contenido
de su escrito de oposición al recurso de apelación, que es un escrito de alegaciones pero no un
medio probatorio. Estas pretensiones no tienen cabida en un recurso extraordinario por
infracción procesal, que no permite la revisión de la valoración de la prueba, y menos aún
cuando lo denunciado es la falta de motivación.

8.- Por último, lo que afirma la sentencia de la Audiencia Provincial no es que no se hubiera
producido el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero de
morosos, sino que a la inexistencia de una deuda cierta, líquida y exigible "se suma la falta del requisito de existencia de requerimiento previo de pago con apercibimiento de inclusión [en el fichero de morosos]". La Audiencia Provincial no contradice en realidad la valoración de la prueba hecha por el Juzgado de Primera Instancia en el apartado ii) de su fundamento segundo (el juzgado concluyó que la demandada practicó varios requerimientos de pago al
demandante). Lo que afirma es que en esos requerimientos de pago no se incluyó una
advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos, lo que por otra parte
reconoce la recurrente en su recurso.

9.- En conclusión, no debe confundirse la ausencia de motivación con que la Audiencia
Provincial no haya aceptado la valoración de la prueba y fijación de los hechos probados que
pretende la recurrente, o que la recurrente no haya calibrado correctamente lo afirmado por
la Audiencia Provincial sobre la práctica del requerimiento de pago previo a la comunicación
de los datos al fichero de morosos.

10.- Por las razones expuestas, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser
desestimado.

Recurso de casación

CUARTO.- Formulación del recurso de casación

1.- El epígrafe que encabeza el único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del
artículo 20, apartados 1.b) y 1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección
de datos personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018), en relación con
el art. 18.1 (LA LEY 2500/1978) y 4 de la CE y del art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY
1139/1982), sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen.

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente cuestiona que la Audiencia Provincial haya
considerado que el carácter usurario del préstamo supone que la deuda no fuera cierta,
vencida y exigible. La recurrente argumenta que cuando los datos del demandante se
comunicaron al sistema de información crediticia no se había iniciado el litigio en el que se
dictó la sentencia que declaró que el préstamo era usurario ni el deudor le había dirigido
comunicación alguna, por lo que la deuda era pacífica.

3.- A continuación, la recurrente afirma que el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007),
que aprobó el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (LA LEY 4633/1999), fue
derogado por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19303/2018), pues esta
derogó la Ley Orgánica 15/1999 (LA LEY 4633/1999), que era desarrollada por aquel
reglamento. Por tal razón, el requisito del requerimiento previo de pago de los arts. 38 y 39 de
dicho reglamento no es exigible.

QUINTO.- Decisión del tribunal (I): el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida,
líquida y exigible

1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) exige, como requisito
para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre
solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles,
añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación
administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución
de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero (LA LEY 5156/2013), 672/2014, de
19 de noviembre (LA LEY 175700/2014), 740/2015, de 22 de diciembre (LA LEY 196612/2015), 114/2016, de 1 de marzo (LA LEY 9912/2016), y 174/2018, de 23 de marzo (LA LEY 14851/2018), hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones
dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca,
indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de
deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de
controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de
morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo
que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la
insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es
pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida
de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.-En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la
pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos.
Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el
prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que
el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia
entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada
Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio
de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (LA LEY 3/1908), que fue
prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las
demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del
demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre (LA LEY 226231/2021),
declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el
cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró
el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había
restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que,
una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario
(la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que
adeuda a la prestamista.

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia
patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no
fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda
que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso,
incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre (LA LEY 171909/2021),
declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el
derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en
que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales
asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo
realmente"

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el
fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un
desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone
ser tratado, justificadamente, como moroso.

10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la
consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908): que el
prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene
como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que
no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el
derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia
sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido.

11.- Como conclusión a lo expuesto, la argumentación de la Audiencia Provincial sobre este
extremo, al considerar que, en las circunstancias expresadas, la comunicación al fichero de
morosos de una deuda por una cuantía incorrecta, determina la existencia de la intromisión
ilegítima en el honor del demandante, no es correcta.

SEXTO.- Decisión del tribunal (II): trascendencia deart. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5
de diciembre (LA LEY 19303/2018), de protección de datos personales y garantía de los
derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago

1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los arts. 38 y 39 del reglamento de
desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (LA LEY 4633/1999), aprobado por el Real Decreto
1720/2007 (LA LEY 13934/2007), han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5
de diciembre (LA LEY 19303/2018).

2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LA
LEY 4633/1999) (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no
significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real
Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007).

3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007
(LA LEY 13934/2007) sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY
19303/2018), necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado
derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten
incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) y en la
presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición
derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) en relación con las
disposiciones de igual o inferior rango.

4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el
Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007) son compatibles con la regulación contenida en
el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), en concreto con su apartado 1.c).

5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), bajo el título "sistemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos
al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes
de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el
pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los
que participe.

"La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al
incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al
afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos
establecidos en los artículos 15 a (LA LEY 6637/2016)22 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema,
permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007), bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean
determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los
siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación";.

7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "nformación previa a la inclusión",
establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en
todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del
artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y
cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser
comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones
dinerarias".

8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado
por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), porque una y otra
norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información
sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el
momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el
requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) permite
que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la
posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y,
"en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

10.-Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LA LEY 4633/1999), que regulaba este
tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de
obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de
carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia
de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la
totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo
reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía
en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007) y
hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 (LA
LEY 19303/2018).

11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la
comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera
previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999 (LA LEY 4633/1999), no determinó que la
regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY
13934/2007) fuera considerado un exceso reglamentario.

12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY
19303/2018) no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no
supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto
1720/2007 (LA LEY 13934/2007) se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y
deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la
existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los
datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato.
Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone
la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el
de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de
comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.-La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago,
previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la
sentencia 604/2022, de 14 de septiembre (LA LEY 199018/2022)): impide que sean incluidas en
estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que
son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente
a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente
para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese
requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de
morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales
datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15
a (LA LEY 6637/2016)22 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) dentro de los
treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art.
29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen
anterior.

15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del
responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos
personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin
asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por
inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su
insolvencia.

16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres
obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago,
acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que
participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), que
deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY
13934/2007), en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en
ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con
carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del
reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007)) y estará obligado a
conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de
Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y
de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al
incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al
afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos
establecidos en los artículos 15 a (LA LEY 6637/2016)22 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema,
permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la
Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018)). La notificación deberá efectuarse a través de un
medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la
efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

17.- En el presente caso, dado que antes de comunicar los datos personales del demandante al
fichero de morosos la demandada requirió de pago al demandante, el requisito del
requerimiento previo de pago se cumplió. Que en los requerimientos de pago no se advirtiera
al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos no determina la ilicitud de tal comunicación porque esa advertencia ya se efectuó al contratar, como permite
actualmente el art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018).

18.- Asimismo, que en aquel momento no se informara al afectado de los sistemas de
información crediticia en los que participaba la demandada no supone que se haya vulnerado
el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción
de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en
consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las
consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida,
por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o
cancelación.

19.- En consecuencia, la argumentación de la sentencia recurrida sobre la insuficiencia tanto
del requerimiento practicado como de la advertencia sobre la inclusión de los datos en un
fichero de morosos en caso de impago, que habrían determinado también la existencia de una
intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, tampoco es correcta.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (III): conclusión

1.- No existiendo duda alguna de que el demandante era un deudor moroso, pues no restituyó
la totalidad del capital prestado; constando que en el contrato de préstamo se le había
advertido de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago de
la deuda; y constando que fue requerido de pago con carácter previo a la comunicación de sus
datos al registro de morosos, la inclusión de sus datos en un sistema de información crediticia
(fichero o registro de morosos) no constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

2.- El hecho de que el importe de la deuda que se comunicó a dicho fichero fuera superior al
realmente adeudado no basta para considerar que la inclusión de sus datos en el fichero
vulneró su honor, pues hasta ese momento el deudor no había intentado restituir el capital
recibido ni había manifestado a la acreedora su disconformidad con la cantidad reclamada por
la demandada, por lo que no había duda de que existía una deuda y el demandante había
incurrido en mora. Y, habida cuenta de las circunstancias expresadas, no puede considerarse
que la comunicación de sus datos al fichero supusiera una presión ilegítima del acreedor para
zanjar una disputa sobre la existencia o cuantía de la deuda.

3.- El desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura, que lleva aparejado las
consecuencias previstas en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de
préstamos usurarios (LA LEY 3/1908), no supone que el tratamiento de datos en un fichero de
morosos del deudor que no ha podido restituir ni siquiera la suma recibida en préstamo
constituya una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

4.- El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento
aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007) sigue siendo exigible tras la
entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19303/2018), que no ha
derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y
otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la
posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al
celebrar el contrato, como ocurrió en el caso objeto del recurso.

5.- Que en esa advertencia no se informara al deudor de los sistemas de información crediticia
en los que participa el acreedor no determina, por sí solo, que la comunicación de los datos a
uno de esos sistemas constituya una vulneración del derecho al honor del deudor.

6.- Por todas estas razones, el recurso de casación debe ser estimado, la sentencia de la
Audiencia Provincial, revocada, y debe confirmarse la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia.

OCTAVO.- Costas y depósitos

1.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido
estimado y procede condenar a la recurrente al pago de las costas del recurso extraordinario
por infracción procesal que ha sido desestimado, de conformidad con los artículos 394 (LA LEY
58/2000) y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Respecto de las
costas del recurso de apelación, procede condenar al apelante al pago de las costas.

2.- Procédase a la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de
casación y se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso
extraordinario por infracción procesal, de conformidad con la disposición adicional 15.ª,
apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido

1.º- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y estimar el recurso de
casación interpuesto por Wenance Lending de España S.A. contra la sentencia 73/2022 de 28
de febrero, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el recurso de
apelación núm. 513/2021 (LA LEY 77258/2022)

2.º- Casar la expresada sentencia y, en su lugar, desestimamos el recurso de apelación
interpuesto por D. Luis María contra la sentencia 298/2021, de 9 de julio, del Juzgado de
Primera Instancia núm. 1 de Oviedo y condenamos al apelante al pago de las costas del recurso
de apelación.

3.º- No imponer las costas del recurso de casación y condenar a Wenance Lending de España
S.A. al pago de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

4.º- Devolver a la recurrente el depósito constituido para interponer el recurso de casación y
acordar la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso extraordinario por
infracción procesal.